Régimen de incompatibilidades de los directores de las Empresas del Estado

1. Generalidades acerca del régimen jurídico aplicable a las empresas del Estado

La creciente intervención del Estado en la actividad económica ha provocado consecuentemente el desarrollo de las empresas públicas o empresas del Estado. Cuando el Estado crea o actúa a través de una sociedad mercantil persigue dotar de personalidad jurídica a un patrimonio adscrito a un fin determinado, obteniendo, además, el beneficio de la responsabilidad limitada. Con la creación de sociedades mercantiles, la Administración se somete a las leyes y prácticas comerciales ordinarias como cualquier otro particular y escapa de la rigidez que impone la sujeción a las normas de Derecho público [1]; a la vez, fomenta su crédito frente a terceros y dota a dicho ente de una gestión ágil tanto desde el punto de vista jurídico como económico [2], colocándola en el mismo estadio de acción de los empresarios privados.

Empresa del Estado

Concepto 1

Puede definirse como: «aquella empresa productora de bienes y servicios que el Estado gestiona o controla directamente mediante sus propios órganos o indirectamente mediante entes públicos instituidos al efecto, con la finalidad principal de satisfacer necesidades de naturaleza individual en interés general de la colectividad».

Concepto 2

Entidades descentralizadas que realizan actividades de índole comercial o industrial, organizadas bajo un régimen jurídico mixto, semiadministrativo, y regidas alternativamente por el derecho público o por el derecho privado, según la naturaleza de sus actos»

Concepto 3

Son aquellas personas jurídicas creadas por el Estado, que realizan habitualmente actividades comerciales o industriales o que tienen a su cargo la prestación de servicios públicos de esa índole.

Las empresas estatales constituyen una solución intermedia entre el instituto autónomo, ente descentralizado íntegramente estatal, y la sociedad mercantil. Ciertamente, la empresa del Estado, al igual que el instituto autónomo, está dotada de personalidad jurídica propia; sin embargo, a diferencia de éste último, la empresa del Estado es creada de acuerdo con normas de Derecho privado.

Tradicionalmente en Venezuela, las empresas del Estado se constituían y funcionaban de acuerdo a lo dispuesto en el Código de Comercio, sin que existiera un cuerpo de normas particulares especialmente aplicables a estas empresas. La ausencia de una ley que regulara en forma general esta materia había venido siendo suplida cada año por las distintas leyes de presupuesto, en las cuales se exigían autorizaciones legislativas para la constitución de sociedades mercantiles, suscripción o venta de acciones y la incorporación de nuevos accionistas del sector público por la Administración Central, los institutos autónomos y las empresas del Estado.

Sin embargo, la Ley Orgánica de la Administración Pública rompió con esta tradicional ausencia de regulación y estableció una serie de disposiciones dirigidas a normar especialmente la organización y el funcionamiento de las empresas estatales. En tal sentido, en el

Artículo 100 de la LOAP se entiende por empresas del Estado «...las sociedades mercantiles en las cuales la República, los estados, los distritos metropolitanos y los municipios, o alguno de los entes descentralizados funcionalmente, solos o conjuntamente, tengan una participación mayor al cincuenta por ciento del capital social».

Esta definición, por demás novedosa en nuestro ordenamiento jurídico, constituye la primera definición legal de lo que debe entenderse por empresa del Estado en nuestro ordenamiento jurídico, y en la cual se engloban a las empresas de capital totalmente público, así como las empresas en cuyo capital concurren capitales públicos y privados (empresas mixtas).

Partiendo de la consideración de que las empresas del Estado son personas jurídicas de derecho privado, el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Administración Pública dispone lo siguiente:

«Las empresas del Estado se regirán por la legislación ordinaria, salvo lo establecido en la presente Ley. Las empresas del Estado, creadas por ley nacional se regirán igualmente por la legislación ordinaria, salvo lo establecido en la ley».

De esa manera, se establece como principio general el sometimiento de las empresas del Estado a la legislación ordinaria y, como excepción, la aplicación de las disposiciones de la propia Ley Orgánica de la Administración Pública para todas las empresas del Estado en general, así como de las disposiciones especiales previstas en las respectivas leyes de creación para las empresas del Estado creadas por ley nacional.

Así, de acuerdo con lo establecido en la Ley Orgánica de la Administración Pública, las empresas del Estado se rigen por las mismas normativas que gobiernan las actividades de los particulares en el ámbito mercantil tales como, el Código de Comercio y, de manera supletoria, el Código Civil; por lo que se refiere al régimen aplicable a sus empleados, son aplicables las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo; asimismo, resultan aplicables también las normativas especiales reguladoras de las distintas actividades económicas que éstas desarrollan, como sería el caso de la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico, por lo que se refiere a las empresas públicas que desarrollan alguna de las actividades comprendidas dentro del servicio eléctrico, o la Ley de Aviación Civil, respecto de las que desarrollan actividades de transporte aéreo de pasajeros.

En adición a las normativas antes señaladas, las empresas del Estado están sometidas también a:

La Ley Orgánica de la Administración Pública; dicha Ley establece un régimen para la creación de empresas del Estado (art. 101);

Reglas especiales para la publicación de los actos societarios (art. 102);

Un régimen para enajenación de acciones y la constitución ab initio de sociedades mercantiles públicas unipersonales o con accionistas únicos (art. 103);

Reglas especiales para el ejercicio de derechos societarios en las sociedades mercantiles unipersonales (art. 104) y

Para la constitución de empresas matrices (art. 106).

Sin embargo, como podremos observarlo más adelante, las normas que rigen a las empresas públicas no se agotan en las anteriormente señaladas, pues existen otras normativas que gobiernan las actividades de las empresas del Estado y de quienes prestan sus servicios en ellas, como son, la Constitución, la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y la Ley de Licitaciones, entre otras.

2. Régimen de incompatibilidades de los directores de las empresas del Estado

Las empresas del Estado están sometidas a un régimen de inter-aplicación de ordenamientos jurídicos en el que como principio general rige el derecho privado, salvo lo que dispongan las normativas administrativas especiales.

La Ley Orgánica de la Administración Pública no establece normas especiales en relación con el régimen de incompatibilidades de los directores de las empresas del Estado ni las responsabilidades derivadas de la violación de dicho régimen. En consecuencia, salvo que existan disposiciones específicas en la ley en los casos de empresas públicas creadas mediante ley nacional, a los efectos de determinar el régimen de incompatibilidades aplicable a los directores de las empresas del Estado debe atenderse a lo dispuesto en el Código de Comercio y a los estatutos sociales.

Los directores (también llamados administradores en la legislación mercantil) constituyen el órgano de ejecución de la sociedad, y su finalidad es la de llevar adelante el objeto social, previamente expresado en el documento constitutivo-estatutario y de servir también de instrumento para el cumplimiento de su actividad económica o giro comercial. Su actuación está entonces orientada bajo dos lineamientos o parámetros: los señalados por la ley y los establecidos en los estatutos.

La norma rectora en esta materia está contenida en el artículo 243 del Código de Comercio, el cual dispone que:

«Los administradores no responden sino de la ejecución del mandato y de las obligaciones que la ley les impone; y no contraen por razón de su administración ninguna obligación personal por los negocios de la compañía.

«No pueden hacer otras operaciones que las expresamente establecidas en el estatuto social; en caso de transgresión, son responsables personalmente, así para los terceros como para la sociedad» (resaltado nuestro).

De acuerdo con la norma precedentemente transcrita: a) el administrador no puede realizar otras operaciones que no sean las expresamente establecidas en los estatutos sociales y b) el administrador no responde sino de la ejecución del mandato.

Sobre el alcance de las facultades de los administradores, se ha entendido que una interpretación restrictiva obligaría a las partes en el documento constitutivo-estatutario a hacer una enumeración exhaustiva de todas las facultades de los administradores, con el riesgo consiguiente de que muchas actuaciones puedan ser declaradas nulas posteriormente por carecer los administradores de facultades expresas para ello. De ahí que la doctrina venezolana más autorizada se haya inclinado por abandonar la interpretación rigurosa del artículo 243 respecto de las facultades de los administradores y por aplicar analógicamente el artículo 325 del Código de Comercio, que regula las facultades de los administradores de las sociedades de responsabilidad limitada, entendiendo que los administradores de las sociedades anónimas se consideran autorizados para llevar adelante todos los actos requeridos para la ejecución del objeto social de la compañía.

El planteamiento del tema de las facultades de los administradores y de sus límites es sumamente importante, porque ella es el presupuesto de la responsabilidad que puede exigírseles. Los administradores se hacen responsables cuando causan un daño mediante un acto ilícito materializado en el incumplimiento o en el cumplimiento defectuoso de sus obligaciones, como consecuencia de sus actos u omisiones.

De ahí que, a los efectos de determinar cuál es el régimen de incompatibilidades aplicable a los directores de las empresas del Estado, sea necesario examinar a la luz de la normativa vigente cuáles son las obligaciones y limitaciones que tienen los directores de las empresas del Estado en esa materia, así como las responsabilidades que eventualmente podrían derivar de la violación de las disposiciones legales o estatutarias que prevén dicho régimen.

2.1. Obligaciones y limitaciones derivadas de instrumentos normativos

Por lo que se refiere a las obligaciones y limitaciones establecidas para los directores de las empresas del Estado, cabe hacer referencia a las disposiciones contenidas en los artículos 145 de la Constitución y 269 del Código de Comercio.

2.1.1. Prohibiciones derivadas de la Constitución

El artículo 145 de la Constitución establece lo siguiente:

«Los funcionarios públicos y funcionarias públicas están al servicio del Estado y no de parcialidad alguna. Su nombramiento o remoción no podrán estar determinados por la afiliación u orientación política. Quien esté al servicio de los Municipios, de los Estados, de la República y demás personas jurídicas de derecho público o de derecho privado estatales, no podrá celebrar contrato alguno con ellas, ni por sí ni por interpósita persona, ni en representación de otro u otra, salvo las excepciones que establezca la ley».

La disposición constitucional precedentemente transcrita dispone con claridad la imposibilidad jurídica para las personas que están al servicio de los municipios, los estados, la República o cualquier persona jurídica de derecho público o de derecho privado estatal de contratar con ellas. La prohibición es reafirmada al señalar que no podrán celebrar contrato alguno con ellas ni por sí ni por interpósita persona, ni en representación de otro u otra, sin perjuicio de las excepciones legalmente establecidas.

Esta prohibición tiene un fundamento ético y de interés público indiscutible. Se parte de la presunción de que si un funcionario tiene un interés particular en un determinado contrato, puede haber una colisión entre dichos intereses y el ente u organismo público contratante. La necesidad de preservar el principio de probidad pública, por una parte, y la defensa del patrimonio público, conducen a la necesidad de asegurar que quienes estén al servicio de entes y organismos pertenecientes al sector público no puedan contratar con ellos mientras esté vigente su relación de servicio o de empleo. Se trata de una prohibición absoluta, no sujeta a otras excepciones que las expresamente previstas en la ley.

En los Diarios de Debates de la Asamblea Nacional Constituyente se puede constatar que esta norma fue aprobada sin comentarios en relación con el alcance de dicha prohibición, la cual tiene su origen en el artículo 124 de la Constitución de 1961 que, de manera similar mas no idéntica, disponía que «Nadie que esté al servicio de la República, de los Estados, de los Municipios y demás personas jurídicas de derecho público podrá celebrar contrato alguno con ellos, ni por sí ni por interpuesta persona ni en representación de otro, salvo las excepciones que establezcan las leyes». Como se puede observar, el Constituyente de 1999 añadió la referencia a las personas jurídicas de derecho privado.

Así, el artículo 145 de la Constitución vigente distingue varias situaciones jurídico-subjetivas: (i) los que están al servicio de las entidades político-territoriales (i.e. República, Estados y Municipios) (ii) las personas jurídicas de derecho público (i.e. entes descentralizados funcionalmente con forma de derecho público, como los institutos autónomos y los establecimientos públicos corporativos) y (iii) las personas jurídicas de derecho privado estatales (entes descentralizados funcionalmente con forma de derecho privado, como las empresas del Estado). Las situaciones anteriormente descritas son diferentes desde el punto de vista material; en efecto, los que están al servicio de las entidades político-territoriales y de las personas jurídicas de derecho público son funcionarios públicos y, por ende, se encuentran sometidos a regímenes estatutarios. De otra parte, se alude a las personas que están al servicio de personas de derecho privado estatales, las cuales están sometidas al régimen laboral ordinario previsto en la Ley Orgánica del Trabajo. La situación es diferente para cada una de estas situaciones.

En efecto, a los funcionarios públicos al servicio de la República, los estados y los municipios el numeral 1 del artículo 34 de la Ley del Estatuto de la Función Pública les prohíbe de manera absoluta «celebrar contratos por sí, por personas interpuestas o en representación de otro, con la República, los estados, los municipios y demás personas jurídicas de derecho público o de derecho privado estatales», salvo las excepciones previstas en la ley[6]. Consideraciones similares podrían hacerse respecto los funcionarios que prestan servicios en personas jurídicas de derecho público (i.e. institutos autónomos), en cuyos estatutos funcionariales se incorporan prohibiciones similares a la antes señalada. La violación de esta prohibición puede derivar, incluso, en una declaratoria de responsabilidad administrativa de conformidad con el numeral 4 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal[7].

Sin embargo, la situación de los empleados a servicio de la empresa del Estado es diferente. En efecto, en este supuesto la relación de empleo está regulada por la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo artículo 31 consagra como principio fundamental la libertad de trabajo, conforme a la cual «Toda persona es libre para dedicarse al ejercicio de cualquier actividad que no esté prohibida por la Ley».

No existe en la Ley Orgánica del Trabajo ni en ningún otro instrumento legal prohibición alguna para los empleados de las empresas del Estado de desarrollar actividades económicas paralelas; en todo caso, es pertinente advertir que la inexistencia de dicha prohibición no exime a los empleados de las empresas del Estado de asegurarse que el desarrollo de tales actividades no apareje la comisión de faltas graves a las obligaciones que impone la relación de trabajo y, en general, no constituyan causas justificadas de despido de conformidad con el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Los directores o administradores de sociedades mercantiles estatales no se encuentran sometidos al régimen de la función pública ni tampoco están regidos por la Ley Orgánica del Trabajo; no son considerados funcionarios ni empleados, sino que ejercen cargos accidentales, normalmente por un período que no excede de dos a tres años y que no les exige dedicación exclusiva o completa. La doctrina mayoritaria venezolana caracteriza a los administradores como mandatarios de la Asamblea de Accionistas y como contraprestación por sus actividades frente a la sociedad reciben como contraprestación un estipendio o dieta, establecida por la Asamblea General de Accionistas.

Una interpretación rigurosa del artículo 145 de la Constitución nos llevaría a la conclusión de que las personas comprendidas dentro de su ámbito de aplicación no pueden contratar con ninguna de ellas («Quien esté al servicio de los Municipios, de los Estados, de la República y demás personas jurídicas de derecho público o de derecho privado estatales, no podrá celebrar contrato alguno con ellas ...»), de tal manera que, por ejemplo, quien ejerza la función de director de una empresa del Estado, no podría prestar servicios profesionales a una entidad municipal o vice-versa. Esta interpretación no es consistente con el sentido del artículo 145 de la Constitución ni conduce necesariamente a una mejor tutela del interés colectivo o salvaguarda del patrimonio público.

Tratándose de una norma limitativa de derechos fundamentales, tales como los derechos al trabajo y a la libertad económica, a nuestro juicio su interpretación debe ser restrictiva. En consecuencia, consideramos que la prohibición establecida en el artículo 145 de la Constitución no debe entenderse como una interdicción para los funcionarios, directores o empleados de contratar con los entes u organismos del sector público. De acuerdo con esta última interpretación, quien tenga la condición de director de una empresa del Estado no puede contratar con la empresa en la que sirve como director; sin embargo, ello no impide que pueda contratar con otros entes públicos o privados.

Sin embargo, cabría preguntarse si existen limitaciones en relación con las sociedades mercantiles con las cuales el director de una sociedad mercantil, es decir, sí por ejemplo, podría contratar con una empresa que sea filial o desarrolle actividades en competencia con aquélla en la cual sirve como director. Este asunto es resuelto por el Código de Comercio.

2.1.2. Obligaciones derivadas del Código de Comercio

El artículo 269 del Código de Comercio establece que el administrador que «en una operación determinada tiene, ya en su propio nombre, ya como representante de otro, un interés contrario al de la compañía, debe manifestarlo así a los demás administradores, dando aviso a los comisarios y abstenerse de intervenir en las deliberaciones sobre la materia». Así, de conformidad con esta disposición los directores que por cualquier razón puedan tener un interés contrario al de la compañía deben manifestarlo y abstenerse de intervenir en las deliberaciones.

Quedarían comprendidas dentro del ámbito material de aplicación de esta norma los directores de empresas del Estado cuyas actividades económicas o profesionales paralelas sean susceptibles de generar un conflicto de intereses directa o indirectamente, causar un perjuicios al interés colectivo o al patrimonio público y, por ende, deban ser reveladas a la junta directiva o junta administradora. Así, a título de ejemplo, cabría pensar en el caso de un director que contrata con una compañía que es filial de aquella en la cual sirve como director. Para este mismo supuesto podrían analizarse varios escenarios.

Si se trata de un contrato con una empresa filial cuyo otorgamiento o aprobación, por su objeto o por su monto, está sometido al control de la junta directiva de la cual forma parte el director en cuestión, hay un evidente conflicto de interés, que impide que aquél pueda participar en el proceso de toma de decisiones. Lo mismo ocurriría cuando la actividad económica paralela desarrollada por el director estén en competencia con las actividades desarrolladas por la empresa filial. En ambos casos, el conflicto de intereses es evidente pues el director estaría impedido de formarse una opinión objetiva o de tomar una posición que salvaguarde adecuadamente los intereses de la empresa y, simultáneamente, de sus propios negocios.

Sin embargo, en un escenario diferente, puede ocurrir que la decisión de otorgar o aprobar un contrato a ser suscrito por una empresa filial sea adoptada de manera autónoma, sin la intervención de la casa matriz y de manera absolutamente transparente y que además se trate de un contrato sobre el cual la junta directiva de la cual el contratista es miembro no ejerza ningún tipo de control directo o indirecto.

Inclusive, cabría pensar en el caso de una persona que habiendo mantenido durante un largo período de tiempo un contrato con una empresa, posteriormente es designado director de otra empresa que funge como casa matriz de aquella. En este caso, habría que atender al caso específico de la contratación para determinar si existe o no un conflicto de interés.

Téngase en cuenta que, tal como lo señalamos anteriormente, siendo el artículo 145 de la Constitución una norma limitativa de derechos fundamentales, tales como los derechos al trabajo y a la libertad económica, a nuestro juicio su interpretación debe ser restrictiva. De ahí que mal pueda considerarse, a partir de esa norma, que el director de una empresa del Estado no pueda actuar como contratista de una empresa que es filial de aquella en la cual sirve como director.

En ese sentido, resulta oportuno señalar los antecedentes en esta materia en la legislación venezolana. El Código de Comercio venezolano de 1973 era más exigente en materia de conflicto de intereses entre los administradores y la compañía. Disponía el artículo 200: «No pueden ser administradores de la compañía sus banqueros, ni los constructores, arrendatarios y suministradores de materiales, por cuenta de la misma. Los administradores no pueden tomar ni conservar interés directo ni indirecto en ninguna empresa ni en ningún negocio hecho por la compañía, o por su cuenta» . Obsérvese que el Código de 1873 establecía prohibiciones absolutas y no ofrecía como solución alternativa de informar a los demás administradores y abstenerse de intervenir como lo hace el artículo 269 del Código vigente. El Código de 1873 fue derogado por el de 1904, cuyo artículo 257 es idéntico al vigente artículo 269[8].

De tal manera que lo que interesa destacar es el interés legislador en evitar que los intereses económicos particulares de los administradores puedan colidir con los de las sociedades mercantiles en las que sirven como directores.

En todo caso, en aras de mantener la transparencia y como una manifestación de la debida probidad y honestidad que debe caracterizar a cualquier persona que actúa como director de una sociedad mercantil, es necesario que revele toda la información relacionada con las actividades económicas o profesionales paralelas que puedan constituir supuestos de conflictos de interés. Téngase en cuenta además que tales situaciones podrían configurar supuestos de responsabilidad administrativa de acuerdo con el régimen establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, tal y como lo podremos ver más adelante.

Esta manifestación generalmente consta en el acta de reunión de la junta directiva o junta administradora, aun cuando formalmente no lo exige la ley. Inclusive, cabría la posibilidad de que dicha manifestación se haga en el momento o con anterioridad a su designación como director.

Tampoco exige la ley que en el caso de conflicto de intereses, la situación del administrador deba informarse al comisario, como sí lo establece el artículo 268 del Código de Comercio en el caso más grave del administrador que haya hecho constar su opinión disidente en decisiones que comprometan la responsabilidad personal y solidaria de los demás administradores.

2.2. Responsabilidad de los directores

Tal como lo expresamos con anterioridad, los administradores se hacen responsables cuando causan un daño mediante un acto ilícito materializado en el incumplimiento o en el cumplimiento defectuoso de sus obligaciones, como consecuencia de sus actos u omisiones. Sin embargo, cabría diferenciar entre la responsabilidad civil, derivada de la inobservancia de las disposiciones del Código de Comercio, de la responsabilidad administrativa regulada en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control fiscal y la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público.

2.2.1. Responsabilidad civil

De conformidad el artículo 266 del Código de Comercio, los administradores son solidariamente responsables para con los accionistas y para con los terceros: 1° de la verdad de las entregas hechas en caja por los accionistas; 2° de la existencia real de los dividendos pagados; 3° de la ejecución de las decisiones de la asamblea; 4° y, en general, del exacto cumplimiento de los deberes que les imponen la ley y los estatutos sociales.

En otras palabras los directores responden no solamente de la correcta realización de las operaciones anteriormente señaladas, sino también del adecuado cumplimiento de las disposiciones establecidas en la ley y en los estatutos. Ello obliga a los directores a observar la disposición contenida en el artículo 269 del Código de Comercio sobre conflictos de intereses.

La responsabilidad civil requiere para su configuración de: (i) un incumplimiento de una conducta preexistente tutelada, preestablecida o impuesta por el legislador o contractualmente; (ii) la existencia de una conducta (i.e. acción u omisión) o incumplimiento culposo, atribuible al agente del daño; (iii) un daño real, cierto y efectivo derivado de la conducta o el incumplimiento culposo y (iv) una relación de causalidad entre la conducta y el incumplimiento culposo y el daño inferido.

Esta responsabilidad sería extensible también a los administradores que sabiendo de la existencia de un eventual conflicto de intereses, aunque le sea ajeno, no lo manifieste oportunamente. En este supuesto el daño derivaría de su omisión en manifestar la existencia de un elemento capaz de viciar la voluntad del órgano.

2.2.2. Responsabilidad administrativa

En adición, debe observarse que la violación del deber de revelar los conflictos de interés por parte de miembros de juntas administradoras o juntas directivas de empresas estatales puede causar daños al patrimonio público y derivar en la declaratoria de responsabilidad administrativa de miembros de dichas juntas.

El artículo 38 de la ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público establece que «Los miembros de las Juntas Directivas o de los cuerpos colegiados encargados de la administración del patrimonio de las entidades a las que se refiere el artículo 4°, incurren solidariamente en responsabilidad administrativa, cuando concurran con sus votos a la aprobación de pagos ilegales, sin perjuicio de la responsabilidad penal y civil que de tales acuerdos puedan derivarse». En el caso concreto sometido a nuestra consideración, la ilegalidad del pago derivaría del conflicto de interés no revelado oportunamente, en violación del artículo 269 del Código de Comercio.

De otra parte, el artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República prevé varios supuestos generadores de responsabilidad administrativa dentro de los cuales podría subsumirse estas situaciones. Cabe hacer especial referencia a los numerales 15 y 21.

El numeral 15 del artículo 91 del citado instrumento legal establece como hecho generador de responsabilidad administrativa «La aprobación o autorización con sus votos, de pagos ilegales o indebidos por parte de los miembros de las juntas directivas o de los cuerpos colegiados encargados de la administración del patrimonio de los entes y organismos señalados en los numerales 1 al 11 del artículo 9 de esta Ley, incluyendo a los miembros de los cuerpos colegiados que ejercen la función legislativa de los Estados, Distritos Metropolitanos y Municipios»[9]. En este caso, al igual que en el supuesto del artículo 38 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, la ilegalidad del pago derivaría del conflicto de interés no revelado oportunamente, en violación del artículo 269 del Código de Comercio.

De otra parte, la omisión de revelar oportunamente la existencia de un conflicto de interés por parte del director de una empresa del Estado, podría subsumirse también dentro el numeral 21 del artículo 91 de la citada Ley Orgánica, la cual tipifica como hecho generador de responsabilidad administrativa «Las actuaciones simuladas o fraudulentas en la administración o gestión de alguno de los entes y organismos señalados en los numerales 1 al 11 del artículo 9 de esta Ley».

CONCLUSIONES

1. El artículo 145 de la Constitución prohíbe a los miembros de la junta directiva o junta administradora de una empresa del Estado contratar con la empresa a la que sirven como director, sin embargo, ello no impide que pueda contratar con otros entes públicos o privados.

2. El artículo 145 de la Constitución es una norma limitativa de derechos fundamentales y, por ende debe interpretarse restrictivamente.

3. No existe en el ordenamiento jurídico venezolano limitación alguna respecto de la posibilidad de que el director de una empresa del Estado contrate o mantenga contratos con sociedades filiales de la empresa en la que sirve como director.

4. En todo caso, siempre queda a salvo la obligación establecida en el artículo 269 del Código de Comercio en relación con la obligación que tienen los administradores de las sociedades mercantiles de manifestarse cuando tengan conflictos de intereses con la sociedad a la que sirven.

5. El incumplimiento de la obligación establecida en el artículo 269 puede derivar en responsabilidades civiles, administrativas y penales para los directores que omiten revelar los conflictos de intereses de los que tuvieren conocimiento.

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[1] Sin embargo, como podrá verificarse más adelante, la forma de Derecho privado no obsta para que se apliquen normas de Derecho público a esta categoría de entes.

[2] Cf. Brewer-Carías, A. Las Empresas Públicas en el Derecho Comparado, Caracas, 1967, en Viloria, E. Las formas jurídicas de las empresas públicas, RDP, No.14, abril-junio, 1983, p. 64.

[3] Stammati, Gaetano. La empresa pública en el marco de la acción económica del Estado en La Empresa Pública, Studia Albornotiana. Publicaciones del Real Colegio de España en Bolonia, Bolonia, 1970, p. 51.

[4] Cf. Dromi, R. Derecho Administrativo, Edic. Ciudad Argentina, 4ta Ed., Buenos Aires, 1996, p. 472.

[5] Cf. Marienhoff, M. Tratado de Derecho Administrativo, T. I, Edit. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1982, p. 451.

[6] Están excluidos de la prohibición los cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes, declarados por la ley como compatibles con un destino público remunerado (cf. arts. 35 y 36, Ley del Estatuto de la Función Pública).

[7] Artículo 91, Ley Orgánica de Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal: «...constituyen supuestos generadores de responsabilidad administrativa los actos, hechos u omisiones que se mencionan a continuación: 4. La celebración de contratos por funcionarios públicos, por interpuesta persona o en representación de otro , con los entes y organismos señalados en los numerales 1 al 11 del artículo 9 de esta Ley, salvo las excepciones que establezcan las Leyes»

[8] Cf. Acedo Mendoza, M. y Acedo de Lepervanche, L. La Sociedad Anónima. Ediciones Schnell, Caracas, 1985, p. 333.

[9] Dentro de los entes señalados en los numerales 1 al 11 del artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, se encuentran las empresas del Estado.